Sonderfälle IV: Erkranktes Kind

Heutzutage sind häufig beide Elternteile berufstätig. Auch Alleinerziehende haben oft das Problem, Arbeit und Kind unter einen Hut bekommen zu müssen. Vor allem wenn das Kind erkrankt, wird es oft schwierig. Es gibt keine klare allgemeingültige Regelung im Gesetz, wann und wie lange ein Elternteil in solchen Fällen zuhause bleiben darf und inwieweit sich das finanziell auswirkt. Was im Einzelfall gilt, ergibt sich aus einem Zusammenspiel von arbeitsrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Regelungen und ist  von einer Vielzahl von Faktoren abhängig: Von Ausgestaltungen im jeweiligen Arbeitsvertrag, ggf. der Ausgestaltung in einem Tarifvertrag, vom Krankenversicherungsstatus (gesetzlich oder privat versichert) des Kindes und der Eltern, von der Art und der Dauer der Erkrankung, vom Alter des Kindes, aber auch von den potentiellen Betreuungsmöglichkeiten durch andere. Des Weiteren muss getrennt werden zwischen Ansprüchen/Rechten, die allein das (unbezahlte) Zuhause-Bleiben ermöglichen und solchen, die eine Fortzahlung des Gehalts oder eines Kinderkrankengeldes beinhalten.

Alle Regelungen, die es ermöglichen, zuhause beim kranken Kind bleiben zu können, haben eine gemeinsame Grundvoraussetzung. Es bedarf einer ärztlichen Bescheinigung, aus der hervorgeht, dass das Kind krank ist und sich deswegen der Arbeitnehmer um das Kind kümmern muss.

I. Zuhause-Bleiben-Dürfen auf Grundlage des § 275 Abs. 3 BGB

1. Regelung des § 275 Abs. 3 BGB

§ 275 Abs. 3 BGB gibt dem Arbeitnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht im Hinblick auf seine Arbeitsleistung. Die Norm besagt: „Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.“ Auf den Fall des erkrankten Kindes übersetzt, bedeutet dies: Der Arbeitnehmer darf die Arbeitsleistung verweigern, wenn eine Abwägung des Leistungshindernisses „Kümmernmüssen um ein krankes Kind“ (= Personensorge des Elternteils) mit dem Interesse des Arbeitgebers an der Arbeit ergibt, dass dem Arbeitnehmer die Erbringung der Arbeitsleistung nicht zumutbar ist.

2. Bestehen eines Leistungshindernisses

Für die Einschätzung, ob das Leistungshindernis „Kümmernmüssen um ein krankes Kind“ gegeben ist, kommt es im Einzelfall auf das Alter des Kindes, die Art der Erkrankung und die Schwere der Erkrankung an. Zur Beurteilung, ob deswegen die Erbringung der Arbeitsleistung unzumutbar ist, werden ebenso Umstände des Einzelfalls relevant, beispielsweise:

  • Wenn sich der andere Elternteil oder z.B. ein naher Verwandter oder eine Bezugsperson um das kranke Kind kümmern kann, ist ein Arbeitengehen meist zumutbar. Ein Arbeitnehmer hat nämlich gegenüber seinem Arbeitgeber auch die Verpflichtung, alles ihm mögliche zu tun, damit er seiner Arbeit  nachkommen kann. Ist ein Kind allerdings jünger als acht Jahre, so kann nach der Rechtsprechung des BAG1 ein Arbeitnehmer für die ersten Tage der Erkrankung eines solchen Kindes im allgemeinen nicht darauf verwiesen werden, dass außerhalb des Haushalts lebende Personen das Kind pflegen oder betreuen könnten.
  • Wenn die Arbeitszeit im Arbeitsvertrag nicht konkret festgelegt ist, ist eine Lösung mit dem Arbeitgeber anzustreben. Bei einer solchen Lösung muss der Arbeitgeber auf die Situation mit dem erkrankten Kind so weit wie möglich Rücksicht nehmen.
  • Wenn flexible Arbeitszeit oder Gleitzeit vereinbart ist, muss erst einmal versucht werden, An- und Abwesenheiten darüber umzuorganisieren.

3. Rechtsfolgen des § 275 Abs. 3 BGB

Wenn „Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung“ vorliegt, steht das Leistungsverweigerungsrecht des § 275 Abs. 3 BGB jedem Arbeitnehmer zu – unabhängig davon, wie er/sie krankenversichert ist, ohne starre Altersgrenzen des Kindes und ohne Beschränkungen auf eine bestimmte Höchstanzahl an Tagen im Jahr. Die Arbeitspflicht entfällt solange, wie dem Arbeitnehmer die Erbringung der Arbeitsleistung unzumutbar ist. Es ist zu beachten, dass diese Unzumutbarkeit und damit das Leistungsverweigerungsrecht auch wieder entfallen kann, bevor das Kind wieder gesund ist. Wenn das kranke Kind nicht (mehr) zwangsläufig eine persönliche Betreuung durch den Elternteil benötigt, sondern auch ein Dritter (z.B. die Oma) betreuen könnte, muss darauf zurückgegriffen werden.

Ein großer Nachteil ist, dass der Arbeitgeber für die Zeiträume, in denen der Arbeitnehmer auf Grundlage von § 275 Abs. 3 BGB nicht zur Arbeit kommt, kein Gehalt zahlen muss. Um – wenigstens für einige dieser Tage im Jahr – eine Entgeltfortzahlung erhalten zu können, muss zusätzlich § 616 BGB anwendbar sein:

II. Bezahlt ZuhauseBleiben-Dürfen auf Grundlage des § 616 BGB (iVm. § 275 Abs. 3 BGB)

1. Die Regelung des § 616 BGB

Ein Anspruch auf bezahlte Freistellung ergibt sich aus einem Zusammenspiel von § 616 BGB und § 275 Abs. 3 BGB. § 616 BGB besagt: „Der zur Dienstleistung Verpflichtete wird des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird.“  Der Arbeitnehmer behält seinen Anspruch auf Vergütung, wenn er für einen recht kurzen Zeitraum durch einen persönlichen Grund, den er nicht verschuldet hat, nicht arbeiten kann. Ein krankes Kind fällt als ein solcher Grund problemlos unter die Regelung. Da § 616 BGB von „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ spricht, greift die Regelung nur für wenige Tage. Es gilt keine starre Tagesgrenze. Überwiegend wird vertreten, dass es sich um einen Zeitraum von bis zu 5 Tagen im Kalenderjahr handeln dürfte.

2. Problem: § 616 BGB ist abdingbar und gilt nicht für jeden Arbeitnehmer

Ein großes Problem ist vor allem, dass der § 616 BGB nicht für jeden Arbeitnehmer gilt. Er kann arbeitsvertraglich oder tarifvertraglich auf bestimmte Fälle und Höchstzeiten begrenzt (so z.B. bei § 29 TVöD geschehen) bzw. auch komplett ausgeschlossen werden. Dies kann ausdrücklich formuliert sein, verbirgt sich aber auch häufig hinter Klauseln wie „Nur tatsächlich geleistete Arbeit wird vergütet.“ oder ähnlichen Formulierungen.

3. Rechtsfolgen des § 616 BGB

Wenn § 616 BGB anwendbar ist, zahlt der Arbeitgeber bis maximal 5 Tage im Kalenderjahr weiter das Gehalt. Problematisch ist allerdings, dass bei Überschreitung des 5-Tages-Zeitraums, also wenn das Kind länger als 5 Tage am Stück krank ist, die Entgeltfortzahlungspflicht nicht einfach nur endet, sondern komplett wegfällt. Dann ist die Tatbestandsvoraussetzung „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ nämlich nicht einschlägig. Der Arbeitgeber muss dann überhaupt kein Entgelt zahlen, nicht einmal für die ersten 5 Tage der Erkrankung.

Wenn § 616 BGB anwendbar ist und die Erkrankung des Kindes die 5-Tages-Grenze überschreitet oder wenn § 616 BGB nicht anwendbar ist, kommt es maßgeblich auf den Versicherungsstatus von Kind und Eltern (gesetzlich versichert oder privat versichert) an. Unter bestimmten Voraussetzungen besteht ein Anspruch nach § 45 SGB V auf Kinderkrankengeld

III. Zuhause-Bleiben-Dürfen auf Grundlage von § 45 SGB V

Das Sozialversicherungsrecht beinhaltet in § 45 Abs. 3 und 4 SGB V einen arbeitsrechtlichen Freistellungsanspruch. Aus dieser Norm stammen auch die landläufig bekannten „10 Kinderkrankheitstage“. Das Berufen auf die Regelung des § 45 SGB V hat allerdings immer die Grundvoraussetzung, dass das Kind gesetzlich(!) krankenversichert ist.

Wenn es nur um die Freistellung geht, haben sowohl gesetzlich versicherte Eltern als auch privat krankenversicherte Eltern (vgl. § 45 Abs. 5 SGB V) diesen Anspruch, wenn ihr gesetzlich versichertes Kind jünger als 12 ist oder – altersunabhängig – behindert und auf Hilfe angewiesen ist. Voraussetzung ist allerdings, dass sich keine andere im Haushalt lebende(!) Person um das kranke Kind kümmern kann. Zudem muss mittels ärztlicher Bescheinigung nachgewiesen werden, dass die Notwendigkeit besteht, dass das Kind betreut und beaufsichtigt wird.

Bei Kindern unter 12 Jahren besteht ein Anspruch auf Freistellung gegenüber dem Arbeitgeber von bis zu 10 Arbeitstagen pro Kalenderjahr sowohl für die Mutter als auch für den Vater. Alleinerziehende haben einen Anspruch von längstens 20 Arbeitstagen pro Kalenderjahr. Wenn man zwei Kinder hat, besteht ein Anspruch auf doppelt soviele Tage. Danach, also ab dem dritten Kind, gibt es eine Obergrenze: 25 Arbeitstage pro Kalenderjahr jeweils für Mutter und Vater und maximal 50 Arbeitstage für Alleinerziehende. Das Bundessozialgericht2 hat übrigens entschieden, dass es ausreicht, faktisch alleinstehend zu sein, um die 20 Tage eines Alleinerziehenden beanspruchen zu können. Dass der andere Elternteil auch sorgeberechtigt ist, steht dem nicht entgegen.

§ 45 Abs. 3 SGB V ist ein Freistellungsanspruch. Normalerweise müssen Freistellungsansprüche dem Arbeitgeber gegenüber geltend gemacht werden und wenn der Arbeitgeber die Freistellung verweigert, muss im Eilverfahren per Gericht dagegen vorgegangen werden. Sowohl das LAG Köln3 als auch recht aktuell das LAG Rheinland-Pfalz4  haben entschieden, dass § 45 Abs. 3 S. 1 SGB V nicht nur einen Anspruch auf Freistellung von der Arbeit, sondern bei rechtswidriger Verweigerung auch das Recht, der Arbeit „eigenmächtig“ fern zu bleiben gibt.

Auch bei der Geltendmachung des § 45 SGB V muss der Arbeitgeber kein Gehalt zahlen. Abhängig vom eigenen Versicherungsstatus kann aber für die Zeit ein Anspruch gegen die Krankenkasse auf Zahlung von Kinderkrankengeld bestehen.

IV. Zahlung von Kinderkrankengeld durch die Krankenkasse

1. Wer Kinderkrankengeld bekommt

Ist das Kind gesetzlich versichert und der Elternteil, der sich um das kranke Kind kümmert und deswegen nicht arbeiten geht, auch gesetzlich versichert, besteht über § 45 SGB V während der unter III. erläuterten Freistellung ein Anspruch auf die Zahlung von Kinderkrankengeld, wenn das Kind jünger als 12 ist oder – altersunabhängig – behindert und auf Hilfe angewiesen ist. Es haben übrigens nicht nur leibliche Eltern einen Anspruch auf Kinderkrankengeld. Da es nur einer sog. hinreichenden Kindschaftsstellung (vgl. § 45 Abs. 1 S. 2 iVm § 10 Abs. 4 SGB V) bedarf, haben auch Stiefeltern, Adoptiv- oder Pflegeeltern sowie Großeltern einen Anspruch, wenn das Kind bei ihnen lebt und sie für den Unterhalt sorgen. Das erkrankte Kind muss letztlich mit diesen Personen wie mit Eltern verbunden sein und es darf nicht parallel eine entsprechende Bindung zu den leiblichen Eltern bestehen.

2. Wielange Kinderkrankengeld gezahlt wird

Ist das Kind unter 12 Jahre (mit dem 12. Geburtstag entfällt der Anspruch – auch bei laufendem Bezug!)  besteht pro (gesetzlich versichertem) Elternteil ein Anspruch auf Kinderkrankengeld von 10 Arbeitstagen im Jahr pro Kind. Alleinerziehende haben einen Anspruch auf 20 Arbeitstage. Bei zwei Kindern verdoppelt sich der Anspruch, ab dem dritten Kind ist der Anspruch begrenzt auf maximal 25 Tage im Jahr pro Elternteil bzw. 50 Tage im Jahr für Alleinerziehende. Wenn § 616 BGB nicht arbeitsvertraglich oder tarifvertraglich ausgeschlossen ist, besteht für nach herrschender Meinung bis zu fünf Tage der Erkrankung des Kindes ein Anspruch auf Lohnfortzahlung durch den Arbeitgeber. Solange ein solcher Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber besteht, ruht der Kinderkrankengeldanspruch. Das bedeutet, dass kein Kinderkrankengeld während dieser Zeit ausgezahlt wird. Die Tage zählen aber trotzdem als „Kinderkrank-Tage“ und werden von der Höchstbezugsdauer abgezogen. Beispiel: Wenn ein Arbeitnehmer nun schon vier Tage zuhause beim kranken Kind war und sein Gehalt vom Arbeitgeber wegen § 616 BGB erhalten hat, hat er nur noch sechs von den ehemals zehn „Kinderkrank-Tagen“ nach § 45 SGB V übrig für das Jahr. Leidet das Kind an einer schweren und unheilbaren Erkrankung, ist der Anspruch auf Kinderkrankengeld gem. § 45 Abs. 4 SGB V zeitlich nicht begrenzt. Allerdings gilt die unbefristete Zahlung nur für einen Elternteil.

3. Höhe des Kinderkrankengeldes

Die Höhe des Kinderkrankengeldes beträgt 90 % des ausgefallenen Nettolohns. Wenn in den letzten 12 Kalendermonaten vor der Freistellung Einmalzahlungen (wie beispielsweise Weihnachtsgeld oder Urlaubsgeld) geleistet wurden, beträgt das Kinderkrankengeld 100% des ausgefallenen Nettolohns. Es gelten jedoch Tageshöchstgrenzen. 2017 können maximal 101,50 € pro Tag ausgezahlt werden.
In Fällen von unheilbar kranken Kindern mit begrenzter Lebenserwartung im Sinne von § 45 Abs. 4 SGB V entspricht die Höhe des Kinderkrankengeldes der Höhe des normalen Krankengeldes bei Arbeitsunfähigkeit, also gem. § 47 Abs. 1 SGB V 70% des Bruttoeinkommens, aber maximal 90% des Nettolohns.

4. Beantragung von Kinderkrankengeld

Beim Arzt bekommt man eine Bescheinigung für den Bezug von Krankengeld bei Erkrankung eines Kindes. Auf dieser Bescheinigung befindet sich auch der Antrag für das Kinderkrankengeld. Wenn man diesen Teil ausgefüllt hat, muss die Bescheinigung bei der gesetzlichen Krankenkasse und eine Kopie beim Arbeitgeber abgegeben werden. Die Krankenkassen wenden sich zur Berechnung selbst direkt an den Arbeitgeber.

5. Sonderfall: Nur stundenweises Fernbleiben von der Arbeit / Teilkinderkrankengeld

Wenn der Elternteil nur einen Teil des Tages, also stundenweise der Arbeit fernbleibt, besteht ein Kinderkrankengeldanspruch für den Teil des Tages. Wird ein Teilkrankengeld bezogen, wird dieser Tag bei den Höchstgrenzen des Anspruchs eingerechnet, d.h. es wird ein „Kinderkrank-Tag“ nach § 45 SGB V „verbraucht“. Wenn kein Teilkrankengeld bezogen wird, findet keine Anrechung auf die Höchstbezugsdauer statt. Dann geht kein „Kinderkrank-Tag“ weg.

V. Ausgeschöpfte Kinderkrank-Tage: Verbleibende Möglichkeiten

Oftmals sind die Kinderkrank-Tage schnell ausgeschöpft. Dem betroffenen Arbeitnehmer verbleiben dann folgende Möglichkeiten:

1. Übertragung von noch nicht ausgeschöpften Tagen des Partners

Wenn ein Anspruch auf Freistellung und ggf. Kinderkrankengeldzahlung nach § 45 SGB V für beide Elternteile besteht und ein Elternteil noch Tage übrig hat, können diese unter Umständen auf den anderen Elternteil übertragen werden. Einen gesetzlichen Anspruch auf eine solche Übertragung gibt es allerdings nicht. Voraussetzung für eine Übertragung ist, dass der Arbeitgeber des Elternteils, der sich die Tage übertragen lassen möchte, mit der Übertragung einverstanden sind. Selbst wenn die Elternteile jeweils unterschiedlichen Krankenkassen angehören, steht das einer Übertragung nicht im Wege, da die Krankenkassen intern eine Erstattung der Kinderkrankengeldzahlungen regeln.

2. Unbezahltes Fernbleiben auf Grundlage von § 275 Abs. 3 BGB

Das Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB, das bereits ausführlich unter I. erläutert wurde, ermöglicht letztlich immer ein Zuhause-Bleiben beim kranken Kind, wenn die jeweiligen Voraussetzungen im Einzelfall gegeben sind (siehe oben). Allerdings gibt es keine Bezahlung für diese Zeiten – weder Lohnfortzahlung durch den Arbeitgeber, noch Zahlung von Kinderkrankengeld durch die Krankenkasse.
Zudem muss aufgepasst werden: Liegen die Voraussetzungen des § 275 Abs. 3 BGB nicht vor und verweigert der Arbeitnehmer deswegen zu Unrecht die Arbeit, ist dies eine Pflichtverletzung und kann eine Abmahnung und ggfs. eine Kündigung nach sich ziehen – auch wenn der Arbeitnehmer fälschlicherweise überzeugt war, dass ihm das Recht zustand!
Außerdem können – selbst wenn § 275 Abs. 3 BGB eingreift – häufige Fehlzeiten wegen des kranken Kindes zum Kündigungsgrund werden, wenn dadurch die betrieblichen Abläufe so gestört werden, dass es dem Arbeitgeber nicht mehr zumutbar ist. Insbesondere Arbeitnehmer in Kleinbetrieben, in denen das Kündigungsschutzgesetz nicht greift, sind bei einer Häufung der Fehlzeiten relativ schnell gefährdet. Es ist daher zu raten, möglichst einen vertrauensvollen und offenen Umgang mit dem Chef zu pflegen und sich bestmöglich zu organisieren, um Fehlzeiten so gering wie möglich zu halten.

3. Keine gute Idee: Sich selbst krankschreiben lassen

Auch wenn es verlockend sein mag, sich selbst krankschreiben zu lassen, um den erkrankten Nachwuchs zu pflegen: Man schafft damit einen Kündigungsgrund! Sich als Gesunder krankschreiben zu lassen, ist ein Betrug gegenüber dem Arbeitgeber, der sogar eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann.

4. Den eigenen Urlaub investieren

Letztlich verbleibt noch die Möglichkeit, seinen eigenen (Jahres-)Urlaub zur Pflege des kranken Kindes zu nutzen. Dies hat zumindest die Vorteile, dass einem diese Fehltage nicht negativ angezählt werden können (wie unter 2. bzgl. § 275 Abs. 3 BGB geschildert) und dass der Arbeitgeber das Gehalt im Urlaub ganz normal weiterzahlt.

VI. Anzeigepflicht der Krankheit des Kindes beim Arbeitgeber

Arbeitnehmer haben die arbeitsvertragliche Pflicht, Rücksicht auf die Interessen des Arbeitgebers zu nehmen (vgl. § 241 Abs. 2 BGB). Daher ist der Arbeitgeber so früh wie möglich zu informieren, wenn das Kind erkrankt ist und der Arbeitnehmer deswegen nicht zur Arbeit kommen kann. Der Arbeitgeber kann zudem den Nachweis verlangen, dass eine Erkrankung des Kindes vorliegt, die die Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege durch den Arbeitnehmer erforderlich macht. Dem Arbeitgeber ist es möglich – sofern die Entgeltfortzahlung des § 616 BGB nicht arbeitsvertraglich oder tarifvertraglich ausgeschlossen wuirde -, das Gehalt bis zur Vorlage einer solchen ärztlichen Bescheinigung zurückzubehalten.

VII. Gesamtüberblick:

Sonderfälle III: Betriebliches Eingliederungsmanagement (bEm) und Präventionsverfahren

1 Urteil vom 19.04.19785 AZR 834/76.
2 Urteil vom 26.06.2007 – B 1 KR 33/06 R.
3 Urteil vom 10.11.1993 – 7 Sa 690/93.
4 Urteil vom 08.11.2016 – 8 Sa 152/16.